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抵押和保证并存时 债权的实现顺序如何?

来源:上海律师作者:上海经济律师时间:2018-10-30

【案情】
    某造纸公司从某银行贷款450万元,以其自有房产到某银行设定抵押,并在公证处办理了抵押登记。某冷藏厂以其价值80万元的现有的成品以及将有的生产设备、原材料、半成品、成品为贷款设定抵押,但未办理抵押登记。

    后该机械公司抵押期满无力清偿贷款,银行起诉两公司至法院要求对抵押物行使抵押权。

    冷藏厂辩称,银行应先实现某造纸公司的房产的抵押权,后实现该冷藏厂现有的及将有的生产设备,原材料等动产的抵押权。
 
【律师意见】
    应当先实现该造纸公司的房产的抵押权。在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的时候,债务人未履行到期债务或者发生双方当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应按照合同的约定实现担保物的债权;若没有约定或者约定不明确的,而且债务人自己提供物的担保的,债权人应当先实现该担保物的债权。
 
【评析】
    《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照合同的约定实现债权。”这是尊重当事人事前的意思自治。如果担保合同中已经约定了担保人承担责任的顺序,那么债权人应当遵循该约定的顺序。
 
    “第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”即同一债权既有第三人物的担保又有其他第三人的人保时,债权人享有担保人选择权。第三人物保人和保证人都在担保人的地位上是平等的,而且都不是还债的最终义务人,只有债务人才是最终义务人。因此,债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保,物的担保人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为了保障能够实现债权人的债权,法律应当尊重债权人的意愿,允许担保权人在这种情况下享有选择权。在这个意义上,这个规定也和《担保法解释》第三十八条第一款的精神完全一致。
 
    “没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。”这表明债权人只能先行使担保物权以维护自己的债权利益,之后在不能完全受偿的剩余债务范围内,才可以向保证人要求利益保证。因为如果债权人先行使人的担保,那么保证人在履行完保证责任后,还需要向最终的还债义务人进行追索。如果担保物权人先行使对物的担保,就可以减免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐,减少实现债务的成本和费用。而且,在债务人自己提供物的担保的情况下,要求保证人先承担保证责任,对保证人也是不公平的。
 
    根据《担保法》第十八条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

    相较于《担保法》第十八条,《物权法》第一百七十六条是它的特殊规定,且《物权法》第一百七十八条规定担保法与本法的规定不一致的,适用本法。所以本案例应按照《物权法》的规定,某银行应先实现某造纸公司的房产的抵押权,后主张实现某造纸厂的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权。

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