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房产买卖中归还定金,如何“定”标准?

来源:上海律师作者:上海房产律师时间:2020-02-04

【案情】
    2019年2月,吴某与孙某口头约定,吴某购买孙某拥有的位于县城的一套房屋,房屋面积为136平方米,单价2000元/平方米,具体以双方之后签署的书面合同为准。当日,吴某交付孙某3万元,孙某出具收条,载明:现已收到吴某购房订金3万元。此后,孙某多次通知,吴某一直未与孙某签订房屋买卖合同。为了防止房屋贬值,孙某将前述房屋卖予他人。现吴某起诉来院,要求孙某返还6万元。
 
【分歧】
    本案主要围绕吴某给付孙某的3万元是否适用定金罚则?即孙某是否该双倍退还吴某定金?
 
【观点】
上海房产律师认为吴某给付孙某的3万元不因该适用定金罚则,具体分析如下:
 
一、吴某、孙某之间的买卖合同没有实际成立
 
  《合同法》中第十二条第一款规定:双方当事人共同约定的合同内容,一般应包括双方当事人的名称、姓名或者住所;标的;数量;质量;货款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法等八项条款。但上述条款并非要求每个合同都必须包括全部包括,在实践中不同性质的合同,其包括的主要条款也有所区别。就本案中涉及的买卖合同而言,一般只需要能够对订约双方主体身份进行确定,并就标的物、价款达成一致,合同即可成立。
  但合同法中第三十六条规定:法律、行政法规规定或者双方当事人约定采用书面形式订立合同的,即使未形成书面合同但是一方已经履行主要义务,另一方也接受的,该合同成立。吴某、孙某约定具体事宜以书面合同为准,加之吴某没有支付房款,孙某没有将房屋的所有权转予吴某,即两人没有实际履行合同的主要义务,因此二人之间只是对合同的标的物、价款作了初步的协商,但合同并未实际成立。
 
二、吴某给付的3万元不符合适用定金罚则成立的条件
    最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定:如果一方当事人交付了保证金、订约金、押金或者订金等,但双方没有约定定金性质的,人民法院对当事人事后主张定金权利的诉求应当依法不予支持。因此,当事人要想定金适用《合同法》中第一百一十五条规定的定金罚则,必须在定金合同中注明“定金”字样或者约定定金罚则,即当给付定金的一方不履行约定的义务时,无权要求收受方返还定金;收受定金的一方不按照约定履行义务时,应当向给付方双倍返还定金,否则定金合同是无法成立的。本案中,孙某给吴某出具的收条中,载明的是“购房订金”,而非“定金”,吴某也没有证据能够证明其与孙某约定了定金罚则。由于两者之间并未成立定金合同,吴某交付的3万元亦不适用定金罚则。
 
    另一方面,定金合同不仅是实践合同也是从属合同的一种,它是随着主合同存在的。当主合同未成立时,定金合同也不会生效。因此即便吴某交付的3万元按照两人的本意是作为定金,但由于吴某、孙某之间的房屋买卖合同并未成立,根据定金合同具有的从属性,此时两人之间并不存在定金合同,因此吴某请求孙某返还6万元无法律依据,不应当得到支持。
 
三、孙某应按实际收取吴某的定金数额返还给吴某
    虽然由于吴某、孙某之间的买卖合同未成立,孙某不存在违约责任,但其仍然具有先合同义务中的缔约过失责任。缔约过失是指为了订立合同,当事人双方进行接触或者磋商时虽然合同未成立,但一方的行为会对对方的利益产生影响,根据合同成立的诚实信用原则,任何一方当事人都具有先合同义务,一方因为其过错违反先合同义务给对方造成合理的信赖利益损失时,依据《合同法》第四十二条及《合同法解释(二)》第八条过错方应对对方合理的信赖利益损失进行赔偿。本案中,孙某多次通知吴某签订合同,吴某在没有正当理由的情况下,迟迟不与孙某签合同,违背了合同法要求的诚实信用原则,使孙某承担房价下跌的风险并失去了与他人买卖房屋的机会,因此造成的损失,吴某应当承担与其过错程度相当的赔偿责任。当然,孙某将房屋卖予他人,致使吴某、孙某之间的房屋买卖已经不可能,孙某收取3万元订金的依据已经消灭,其应当将3万元返还吴某。

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