【案情】
2013年3月，王某某（女）与何某某（男）协议离婚。双方约定，大儿子何甲（离婚时9岁）由何某某抚养，小儿子何乙（离婚时3岁）由王某某抚养。
何甲随何某某生活了一段时间后，一直跟随王某某生活，一家三口靠王某某摆摊经营小吃的七、八百元收入勉强维持生计，经济上非常拮据。王某某遂向法院起诉，要求变更何甲的抚养关系，由何某某每月负担孩子抚养费500元。
而何某某认为，离婚后，何甲是和何某某一起生活的；2016年6月，何某某再婚后，王某某就不允许何甲和何某某共同生活了；不是何某某不抚养何甲，而是王某某在挑拨何某某与何甲之间的父子关系。因此，何某某不同意王某某的诉讼请求。
诉讼中，何甲表示愿意与王某某共同生活。经多次调解，双方均各持己见。
【分歧】
对于应否变更抚养关系，有两种不同的意见：
第一种意见认为，孩子年满10周岁以上的，父母对抚养权的确定应尊重孩子的意见。
本案中，何甲表示愿意与原告王某某共同生活，应尊重孩子的意见才更利于孩子的健康成长，并且抚养关系变更后并不能免除被告何某某对孩子的间接抚养义务——给付抚养费，因此原告王某某有条件抚养两个孩子，故应支持原告王某某请求变更抚养关系的诉讼请求。
第二种意见认为，抚养关系的变更，既要考虑父母双方的抚养能力和条件、抚养方与子女共同生活履行义务的情况以及要求变更抚养关系一方的经济状况等诸多因素，又要考虑是否对子女的身心健康有利，同时还要兼顾十周岁以上未成年子女的意愿。
本案中，虽然何甲表示愿意跟随王某某生活，但这仅是可使抚养关系变更的条件之一。原告王某某主张变更抚养关系，应承担举证责任。王某某认为何某某不尽抚养义务，但无确实充分的证据予以证明，视为举证不能，应承担法律后果。况且，王某某没有足够的经济能力抚养两个孩子。故对王某某要求变更抚养关系和要求何某某负担孩子抚养费的诉讼请求，应当不予支持。
【评析】
上海离婚律师同意第二种意见。
法律出于保证子女的健康成长考虑，允许离婚夫妇以协议或诉讼的方式变更与子女的抚养关系。父母双方协议变更子女抚养关系，只要协议符合法律规定的条件、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益，就应准许。父母双方无法达成协议，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女长到有识别能力时，主动提出与另一方一起生活的，应另行起诉。
对于变更抚养关系的诉讼，由谁以原告身份提起诉讼的问题，笔者认为，父、母、子女都是人格独立的一方主体，都属于抚养法律关系中的当事人，而变更诉讼是一方当事人消灭其与对方当事人之间的某一民事法律关系或向人民法院提出变更的请求。因此，除父母外，子女也可以原告身份提起诉讼。以谁为原告，不能一概而论。一般情况下，应以要求变更抚养关系的父母一方作原告。若与子女共同生活的一方有虐待子女的行为，或与子女感情不和，子女不愿随其共同生活，且子女长到有识别能力时，主动提出与另一方一起生活的，应以子女为原告，其生父或生母作为法定代理人参加诉讼。
抚养权归属的确定，是以有利于子女身心健康、保障子女合法权益为原则的。所以，离婚后，已确定抚养关系的，只有满足一定条件才可以变更。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条中规定，有下列情形之一的,应予变更：（1）抚养子女一方因患重疾或因伤残无力继续抚养子女的；（2）抚养子女的一方不尽义务或有虐待子女行为,或其对子女身心健康产生不利影响的；（3）未成年子女满十周岁的,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。#p#分页标题#e#
【小结】
本案中，不具有何某某虐待何甲或同何甲感情恶化的情形，因而应以要求变更抚养关系的王某某为原告。虽然何甲表示愿意跟随王某某生活，但王某某既不具备抚养两个子女的能力和条件，又未提供确实充分的证据证明何某某对孩子不尽抚养义务，且该案中没有最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的应予变更抚养关系的法定事由，故对王某某要求变更抚养关系的诉讼请求，应当不予支持。
本文由上海离婚律师尤辰荣发布,原文地址:http://www.susong64.com/hyjt/fysy/fyjdal/2006.html,欢迎分享.
