【案情】
陈某与谢某经人介绍于1998年开始同居生活，按农村习俗办理了结婚仪式，并分别于1999年和2002年各生育一子，2009年3月10日双方补办结婚登记手续，2001年陈某父母以自己的名义在仙游县郊尾镇长安村申请建成二直四层半房屋，并办理了房屋所有权证。2005年2月，陈某父母召集家庭成员进行分家，将该房屋靠西边一直的房子分给陈某使用居住，2013年12月，陈某起诉离婚，谢某在答辩中主张对上述房屋靠西边一直认定为夫妻共同财产并请求分割。
诉讼中，原告承认分家属实，但主张上述讼争房屋系其父母所有，并未办理产权过户手续。经审理查明，讼争房屋房产证仍为陈某父母的名字，2005年分家时签有分家协议，自分家后，陈某夫妻一直居住在分家所得房屋。
【分歧】
对被告的主张能否得到支持的问题，有两种不同的观点：
第一种观点认为，分家所得房屋不属于夫妻共同财产，对被告的主张法院应不予支持。理由是：分家析产所得房屋属于不动产，根据《物权法》的规定，不动产物权的变动以登记为生效原则，分家不属于《物权法》规定的不动产物权变动的生效条件，故讼争房屋所有权仍为陈某父母所有，法院不得对他人所有的房屋进行分割。
第二种观点认为，分家所得房屋应属于夫妻共同财产，法院可对房屋使用权进行分割。理由是：2005年分家的时候各家庭成员签有分家协议，尽管陈某夫妇尚未登记结婚，但双方已于1997年按农村习俗办理了结婚仪式，并以夫妻名义共同生活，且于1998年和2000年各生育一子，在陈某父母无明确表示只将讼争房屋赠予陈某一人的情况下，应视为对陈某夫妻的赠予，虽然未办理房屋产权过户手续，但已经交付使用，陈某父母并未表示撤销对房屋的赠予，故分家所得房屋应属于夫妻共同财产，由于尚未办理产权过户手续，法院在判决时以分割房屋使用权较为适宜。
【评析】
上海离婚律师同意第二种观点。
所谓分家，实际上就是将原有的家庭财产通过口头或书面协议的形式确定给分家后的各个家庭所有的一种法律行为，其是以当事人自愿同意对相关财产进行分割的意思表示为前提条件的，且当事各方一旦达成了协议，就得信守该协议的约定，从而达到在当事各方之间产生、变更、消灭民事权利义务关系的结果。
在分家标的为房屋的情况下，由于房屋属于不动产，通过分家等形式达成的转让房屋需以登记为生效条件，但分家行为成立并生效后，不会因为没有办理变更登记而导致分家协议无效，故权利人仍可根据生效的分家行为要求变更登记进而享有相关权利。
就本案而言，因讼争房屋建成于2001年，并办理了以陈某父母为所有权人的房屋所有权登记手续，故陈某父母因修建房屋取得了讼争房屋的原始所有权， 2005年陈某父母召集家庭成员进行分家，应视为由父、母主持将父母夫妻共同财产在各子女之间作分割的行为。家庭各当事方之间均在分家协议上签字，分家协议中有关财产分割的权利义务的记载是在分家协议上签名的各主体的真实意思表示，故财产的归属和分割，应按达成的协议办理。
虽然分家时，陈某夫妇尚未登记结婚，但双方已于1998年按农村习俗办理了结婚仪式，并以夫妻名义共同生活，且于1999年和2002年各生育一子，在陈某父母无明确表示只将讼争房屋赠予陈某一人的情况下，应视为对已经举行结婚仪式，并以夫妻名义共同生活的男女双方的赠与，分家后陈某夫妻即已实际居住使用讼争房屋，陈某父母及其他利害关系人均没有异议，可说明分家所得房屋已实际交付，分家后讼争房屋虽然未办理产权过户手续，但根据我国《物权法》第15条规定“当事人之间订立有关设立、转让、变更和消灭不动产物权的合同，除合同另有约定或法律另有规定外，自合同成立即时生效；是否办理物权登记的，不影响合同效力” ，故分家析产行为成立并生效后，不会因房屋未办理变更登记而无效，故分家所得的房屋应为夫妻共同财产。#p#分页标题#e#
诉争房屋尚未办理房屋产权过户手续，故陈某夫妇尚未取得房屋的所有权，离婚时双方对尚未取得所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。
故被告谢某的主张理应予以支持，法院可对讼争房屋的使用权进行分割。
本文由上海离婚律师尤辰荣发布,原文地址:http://www.susong64.com/hyjt/lhjf/lhjdal/2135.html,欢迎分享.
