【案情】
2016年，朱某向汪某借款5万用以建房，约定一年后归还，每月支付利息。2017年，汪某到法庭起诉朱某，要求其偿还借款本息共计5.5万元。
汪某诉称双方口头约定，未有书面借据，汪某提供证人证言，证实听朱某说过借款建房一事，对于是否归还，证人表示不太清楚。
朱某对借款五万元建房一事并不否认，但在开庭时，辩称本息已经全额偿还。朱某未提供证据。
【分歧】
对于本案存在两种不同意见：
一种意见是朱某应当归还向汪某的借款本息5.5万元。既然朱某承认曾向汪某借款5万，朱某的法庭陈述是属自认，原告已履行了举证义务，朱某应该举证证明借款已全部归还，债务已经消失的事实。现在朱某没有任何证据证明全部归还借款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行存在异议的，由负有履行义务的当事人举证。所以应该判决朱某归还借款本息5.5万。
另一种意见是驳回汪某的诉讼。虽然朱某承认曾经借款5万，但是通盘否认至今仍然欠款，因此朱某实际未承认债务，原告并未完成举证责任，不足以证明债权现实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果，应判决驳回原告的诉讼请求。
【评析】
上海经济律师赞同第二种意见，理由是：
1、举证责任仍然在原告汪某。民事诉讼法第64条规定了“谁主张，谁举证”的原则，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第七条中规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以遵循公平原则和诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 结合本案，单凭被告对当初借款行为的认可即要求被告承担证明责任以证明借款确已付清，这样的分配并不妥当。因为通常在口头借贷关系中，还款时不会留下还债的凭据，强行要求债务人承担证明责任，债务人客观上通常举证不能，如此分配举证责任难谓适当。
2、被告朱某的行为不属自认。《证据规定》对自认原则进行了规定，即在诉讼过程中，一方对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人不必举证。对一方当事人陈述的事实，另一方既未承认也未否认，经审判人员说明并询问后，其仍不明确表示肯定还是否定的，视为对该事实表示承认。本案被告承认向原告借款5万元，但称已还，说明被告的真实意思并非是要承认原告的借款还存在的事实主张，而是为辩白该借款已经偿还，债务已经不存在的一种抗辩理由，被告的法庭陈述应属抗辩原告的主张，否认原告主张的借款仍存在这一主要事实，而不是对原告诉讼请求的认可，不构成对债务自认。因此，本案5万元是否存在仍应由原告举证证明。综上，笔者认为应当驳回原告汪某的诉讼请求。
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